【提問】勘察業(yè)務(wù)和設(shè)計業(yè)務(wù)可以轉(zhuǎn)包，分包嗎？

　　【回答】學(xué)員jsxhssl，！您的問題答復(fù)如下：

　　建筑法第13條明確規(guī)定，勘察，設(shè)計單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包所承攬的工程，所以勘察業(yè)務(wù)和設(shè)計業(yè)務(wù)不可以轉(zhuǎn)包，可以依法分包。

　　★問題所屬科目：二級建造師——建設(shè)法規(guī)及相關(guān)知識

　　2023年二級建造師新課上線，網(wǎng)校總結(jié)多年成功輔導(dǎo)經(jīng)驗，從學(xué)員實際需求出發(fā)，結(jié)合二級建造師考試命題規(guī)律、重點、難點，融入先進的教學(xué)理念，針對不同學(xué)員開設(shè)2023二級建造師超值精品班、高效實驗班及尊享班，為不同學(xué)員量身打造，帶你高效備考2023年二級建造師考試。課程詳情>> 馬上購課>>

　　2023年二級建造師全新課程套餐

超值精品班

單科 380元

管理

法規(guī)

建筑

市政

機電

全科 1080元

建筑

市政

機電

高效實驗班

單科 480元

管理

法規(guī)

建筑

市政

機電

全科 1280元

建筑

市政

機電

尊享班(1考期)

單科 780元

管理

法規(guī)

建筑

市政

機電

全科 2180元

建筑

市政

機電　　我國法律、法規(guī)及《司法解釋》均明確禁止轉(zhuǎn)包并對轉(zhuǎn)包的處理作出了明確的規(guī)定。《建筑法》第26條規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工公司超越本公司資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公建設(shè)工程施工合同糾紛中轉(zhuǎn)包的法律處理原則司的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本公司的名義承攬工程。《建筑法》第六十七條第一款規(guī)定：承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。頒布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第25條規(guī)定，施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程。《建設(shè)工程質(zhì)量管理》第六十二條規(guī)定：違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。可以看出，我國法律法規(guī)的轉(zhuǎn)包行為不僅嚴(yán)令禁止，而且規(guī)定了比較嚴(yán)厲的處罰措施。建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第3條、第16條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》;不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;(三)建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。該《解釋》第四條同時規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民可以根據(jù)民法通則第一百三十四條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。很顯然，法律、法規(guī)，包括規(guī)章、司法解釋均對工程掛靠行為做了禁止性規(guī)定及否定性評價。《司法解釋》第二十六條規(guī)定：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告的，人民應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。即實際施工人向發(fā)包人主張價款時，發(fā)包人是在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，這里的欠付工程款，應(yīng)指發(fā)包人依據(jù)總承包合同而欠付施工總承包人的工程價款。也就是說，實際施工人向發(fā)包人主張工程價款時，發(fā)包人在欠付施工總承包人價款的范圍內(nèi)，把本應(yīng)直接支付給施工總承包人的價款直接支付給了實際施工人，前提有兩個，第一，發(fā)包人欠付施工總承包人的價款，第二，施工總承包人欠付實際施工人的價款。筆者認(rèn)為，此時，實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款的權(quán)利類似于行使債權(quán)代位權(quán)，即實際施工人主張價款的額度只能在發(fā)包人欠付施工總承包價款的額度內(nèi)來向發(fā)包人主張。如前所述我國《合同法》、《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》均明確禁止轉(zhuǎn)包行為，我國《合同法》第五十二條明確規(guī)定違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定無效，《司法解釋》第四條更是進一步明確規(guī)定承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為無效。其次，轉(zhuǎn)包人因非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程所獲取的非法所得要予以沒收。《司法解釋》第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。在建設(shè)工程實務(wù)中，轉(zhuǎn)包人的非法所得通常表現(xiàn)為管理費，因此，在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人實際并沒有對轉(zhuǎn)承包人的建設(shè)工程建設(shè)活動進行管理，轉(zhuǎn)包人所收取的管理費就應(yīng)作為非法所得予以沒收。再次，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，轉(zhuǎn)承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價款。按照《司法解釋》第二條規(guī)定，雖然在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包合同無效，但如果轉(zhuǎn)承包人(實際施工人)承建的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，轉(zhuǎn)承包人仍然可以主張工程價款，并且按照《司法解釋》第二十六的規(guī)定，作為實際施工人的轉(zhuǎn)承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價款，發(fā)包人在欠付承包人(轉(zhuǎn)包人)價款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。最后，轉(zhuǎn)包工程的，轉(zhuǎn)包人還可能受到行政處罰。我國《建筑法》第六十七條第一款規(guī)定：承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。頒布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理》第六十二條規(guī)定：違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。可以看出，我國法律法規(guī)的轉(zhuǎn)包行為包不僅嚴(yán)令禁止，而且規(guī)定了比較嚴(yán)厲的處罰措施。